Por José Bermejo Latre
Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza
El Ayuntamiento de Zaragoza tiene un amplio margen de discrecionalidad para elegir la forma jurídica de prestación de los servicios de información municipal telefónica (el 010).
Hasta ahora, lo hacía en modo indirecto, a través de una empresa privada (Pyrenalia), gestora del servicio mediante un contrato que está por expirar. El gobierno municipal de ZeC ha aprobado el cambio de gestión a un modelo directo. No se trata de una remunicipalización (el servicio siempre es municipal) ni de un rescate (el contrato habrá terminado pronto), sino de una opción entre las dos posibles: o se presta con medios propios o se recurre a la colaboración privada mediante contrato. ZeC ha optado por emplear sus medios propios.
Me parece que hay pocos servicios públicos donde sea tan visible la responsabilidad directa de una Administración, y donde la intensidad de la relación de los agentes prestadores (las personas al frente del servicio) con la entidad titular del servicio (el Ayuntamiento) se encuentre más justificada. Por naturaleza, ¿quién mejor que empleados propios de la casa para dar cuenta de las interioridades de ésta?
Como en la mayoría de los regímenes jurídicos que materializan las políticas públicas, el problema no reside tanto en el diseño, ejecución y evaluación, como en la definición de las disciplinas transitorias. En este caso nos encontramos con 14 trabajadoras, empleadas de la contratista, que son el motivo declarado de esta opción municipal. El concejal Cubero (y por extensión, el gobierno municipal de ZeC) ha motivado este cambio en la gestión en su voluntad de remediar la precariedad laboral de las trabajadoras. Tangencialmente se han argüido ahorros económicos de entre el 40 y el 45% en los costes de prestación del servicio. No obstante, el alma del asunto reside en el intento de subrogación a cargo del Ayuntamiento de las empleadas todavía al servicio de la contratista (me resisto a llamarla concesionaria, pues en rigor no hay concesión sino contrato de servicios).
No me consta que el concejal Cubero -puedo desconocer o errar- haya justificado la opción por la prestación directa del servicio en un eventual aumento de la calidad del servicio o en un pretendido reforzamiento de la seguridad en el tratamiento de datos sensibles (en muchas ocasiones, protegidas por la Ley). Al contrario, los pronunciamientos del concejal Cubero –del gobierno de ZeC- apuntan hacia la realización de un postulado ideológico o la satisfacción de un compromiso programático (y acaso también personal con las sufridas empleadas) consistente en la dignificación del empleo pero basado en la consideración de la Administración que gobiernan como un mecanismo de asignación o redistribución de un recurso escaso (puestos de trabajo) en condiciones más ventajosas para los adjudicatarios (los empleados públicos) que las ofrecidas en el mercado (los empleados de “la calle”). Quiero decir, con esta disociación, que el Ayuntamiento podría dignificar las condiciones laborales de las trabajadoras del 010 manteniendo la gestión indirecta por parte de Pyrenalia (o de su sustituta, una eventual adjudicataria del servicio que se licitara, que estaría indudablemente obligada a subrogar a las actuales trabajadoras del 010). Bastaría con que, en los pliegos del contrato, se incluyesen cuantas cláusulas legales se estimaran oportunas en tal sentido, o incluso disponer la extensión del convenio colectivo laboral del Ayuntamiento a los trabajadores de esa contratista.
Recurrir a la prestación directa so pretexto de “pseudofuncionarizar” a las empleadas del 010 inserta al gobierno de ZeC en una lógica patrimonial o de botín (“la plantilla municipal es disponible a voluntad de los gobernantes”), máxime a la vista del procedimiento ideado para rescatar (aquí sí procede el término) a las trabajadoras en cuestión. Este cambio en el modo de gestión, que puede ser discutible pero legítimo, sería ilegal si se contempla con la óptica de la legislación administrativa, que proscribe la llamada “desviación de poder”, vicio de legalidad del acto administrativo que expresa la opción por la prestación directa del 010 (“se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”, según la ley jurisdiccional contencioso-administrativa; se produce desviación de poder “tanto si la Administración persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, o un fin público distinto del previsto en la norma habilitante”, según reiterada jurisprudencia). En otras palabras, hay desviación de poder en este caso aunque la potestad municipal de autoorganización no se esté empleando para beneficio del concejal Cubero o del gobierno municipal en el que se integra (algo, empero, verosímil y hasta demostrable), sino para satisfacer un fin público (la dignificación laboral) que no es el predeterminado por la legislación de régimen local: los Ayuntamientos no son, legalmente, reservorios de empleo ni instrumentos de dignificación laboral. La apreciación de la desviación de poder exige una prueba diabólica, de intenciones: pero la intención (legítima en abstracto pero desviada en concreto) del gobierno de ZeC en el planteamiento de esta operación ha sido servida por el concejal Cubero con sus reiteradas y vehementes declaraciones.
La secuencia planeada por el gobierno municipal de ZeC para mantener la continuidad en la prestación del servicio del 010 se antoja tremendamente ardua con las leyes en la mano (subrogar inmediatamente a las trabajadoras como personal laboral indefinido no fijo, modificar la plantilla municipal, incluir las plazas en la oferta de empleo público de 2017 cuando se aprueben los presupuestos municipales y convocar el oportuno proceso selectivo en un plazo no superior a tres años). Varias de estas operaciones son indisponibles para el gobierno municipal de ZeC, como se ha visto con (i) el veto del Pleno a la modificación de la plantilla para incluir las 14 plazas, (ii) la dificultad para superar las limitaciones de legalidad presupuestaria impuestas desde el Gobierno estatal para incorporar nuevos empleados públicos satisfaciendo los objetivos de corrección del déficit público, (iii) la inviabilidad legal de despojar a Pyrenalia de sus 14 trabajadoras sin más trámite (puesto que no hay un rescate, el Ayuntamiento de Zaragoza no está obligado a ni capacitado para contratarlas de plano) y, finalmente, (iv) la imposibilidad jurídica de atribuir a personal en régimen laboral de las funciones de “atención al público en general, atención al teléfono” (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 y de 9 de julio de 2012).
En suma: el gobierno municipal puede decidir la prestación directa del 010, cosa no solo legítima sino técnicamente conveniente y probadamente más eficiente para las arcas municipales; pero no puede hacerlo so pretexto de rescatar a unas trabajadoras mal tratadas por su empleadora cesante. Más valdría que no se hubieran dado explicaciones del mal llamado “rescate” (que no lo es) y se hubiera invocado, en cambio, la potestad de autoorganización en abstracto, o simplemente los ahorros económicos previstos. El gobierno municipal deberá prestar los servicios del 010 con personal propio, sin poder subrogar a las trabajadoras recurriendo a la categoría de “personal laboral indefinido no fijo”, recreada por los tribunales españoles para sancionar la contratación precaria, irregular, injustificada y abusiva pero endémica en la Administración local española, de trabajadores temporales que cubren en realidad necesidades permanentes y estructurales: ni estamos en presencia de un rescate o una remunicipalización ni hay una contratación irregular de las trabajadoras del 010 por parte del Ayuntamiento, porque “pertenecen” a Pyrenalia. Mientras se crean y proveen las plazas –funcionariales- con todas las formalidades, cabe la suscripción de una prórroga del contrato con Pyrenalia.
